por dmoa24 » 02 Mar 2018 13:37
Llegados a este punto, es forzado traer a colación la doctrina contenida en la STS de 6 de julio de 2016(RSU 229/2015 ) en la que con cita de la anterior STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013 ) se declara que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la funciónpública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE.
Es cierto que ambas sentencias recayeronen procedimiento en que la demandada era una sociedad mercantil de titularidad pública, pero lo relevantees que como en el caso de las entidades públicas empresariales las relaciones con su personal laboral se rigen por el derecho privado y se declara que tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboralcomún con una entidad empresarial con forma societaria.
La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión. Del mismo modo, se cita en la mencionada sentencia la doctrina contenida en la sentencia de 20 octubre de2015 (rec. 172/2014 ; Pleno) que reproducimos: No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público «administrativo» con el sector público«empresarial», pues «el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas» (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a).
Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así,SSTC 86/2004, de 10/Mayo , FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y Incluso en el ámbito del sector público propiamente «administrativo» se ha mantenido que «el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal» ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que «el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo», pues en sus vicisitudes «cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios» de mérito y capacidad, «en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales» ( SSTC 192/1991,de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6).
Actualmente, en la DA 1ª del EBEP se establece la aplicación general a todas las entidades del sector público estatal, autonómico y local los principios rectores del acceso al empleo público contenidos en el artículo 55, entre los que se incluyen los de igualdad, mérito y capacidad, así como los de publicidad de las convocatoria y de sus bases, entre otros.
Sin embargo, como se advierte también en la mencionada STS de 6 de julio de 2016 , en relación al personal de los entes públicos instrumentales sometidos al derecho privado aunque han de respetarse las exigencias del derecho a la igualdad y la no discriminación, estas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas (...) los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente haciéndoles compatibles con otros valores que tienen su origenen el principio de la autonomía de la voluntad.
Y lo mismo cabe decir respecto de los demás principios rectores del acceso al empleo público, pues la existencia misma de entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles de titularidad pública obedece a la necesidad de huir de los rígidos procedimientos administrativos, a menudo incompatibles con una actividad que se desarrolla en el ámbito de la prestación de servicios y con sometimiento al derecho privado.
Al respecto, conviene advertir que es difícil encajar una exigencia de riguroso cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo público para la contratación del personal laboral de las entidades públicas empresariales o las sociedades mercantiles con el hecho de que esa contratación no supone ingreso en la función pública, ni la adquisición de la condición de empleado de la Administración pública, no siendo aplicablea este personal laboral muchas de las garantías establecidas para el empleado público, como por ejemplo la regla sobre readmisión del personal laboral fijo en los supuestos de despido declarado improcedente, tratándose de personal que no puede optar a ninguna plaza, ni por ascenso ni por traslado, fuera de la entidad que lo ha contratado.
El tiempo de los indefinidos no fijos en el grupo Aena esta llegando a su fin, en AENA SME estaba ya claro pero parece que se une ENAIRE.